Ofrecemos el análisis realizado por el abogado Carlos Lalanda en torno al decreto-ley 16/21, que modifica el régimen jurídico hasta ahora vigente para la explotación de loterías autonómicas a través de la EAJA, y que ha adelantado la edición de la revista Joc Privat de Agosto (JP349).

Tal como titula la edición de la revista JP, a juicio de Carlos Lalanda, la disposición aprobada constituye realmente "un cierre en falso, que además añade otras incertidumbres".

El examen al texto atribuye a la disposición condición de 'sudoku normativo' porque su redacción "parece querer resolver, uno tras otro, los escollos normativos que se presentaron cuando llegó el momento de inscribir en el Registro Mercantil la nueva entidad privada que sustituye automáticamente a otra previa de titularidad pública".

El autor recrea con mordacidad una 'conversación imaginada' que habría tenido lugar el día en que tuvo lugar la inscripción en el Registro Mercantil cuando dos o varios protagonistas de la acción tuvieron que gestionar este proceso indispensable en la transformación de la entidad.

Animamos a leer con atención el recorrido distendido y exhaustivo que supone el análisis de Carlos Lalanda en torno a esta disposición convalidada por el Parlament de Catalunya y que, como se deduce, del artículo, abre nuevas consideraciones en el escenario de los juegos públicos de la Generalitat.

El inicio del artículo de Carlos Lalanda está disponible en la edición de la revista Joc Privat 349 (Agosto 2021)

Un sudoku normativo

El decreto-ley contiene normas de muy distinta naturaleza, algunas de 'verdadero enmascaramiento' de la realidad: con sustantividad propia o que modifican ciertos aspectos de la ley del Juego, que modifican reglamentos o incluso difieren temporalmente la aplicación de las normas. También hay derogaciones extensas (ley 5/86 es un ejemplo), pero de forma no expresa e innominada tácitamente varios preceptos de normativas vigentes de loterías. Algo así como un sudoku que en su globalidad parece un esquema de razonamiento contrario al utilizado normalmente para elaborar una norma general. Aparenta resolver, uno tras otro, los escollos normativos presentados en el momento decisivo que todo lo determina: la inscripción en el Registro de una entidad privada que sustituía automáticamente una entidad pública previa.

Utilizaré un estilo literario para desentrañar claves previsiblemente utilizadas por los promotores del decreto-ley recreando una conversación imaginada de dos o más personas el día de la inscripción en Registro:

La SA ya está constituida e inscrita. ¿Qué hacemos? Se nos olvidó modificar la ley del Juego y la ley de EAJA sigue en vigor. Además, la ley del Juego nada dice sobre juegos de lotería, ni monopolio en la gestión. Tampoco la ley de la EAJA mencionaba la opción de gestionar indirectamente la Lotería.

—Modificamos la ley del Juego. Como dice la ley estatal, sometemos a 'reserva de juego' la Lotería en favor de la nueva entidad privada. La gestión es de LCSAU: para éso la hemos creado y ya nombraremos a los Administradores. Y que lo hagan lo mejor posible. Derogamos la ley de 1986 también, y todo queda cerrado.

Pero, ¿qué ocurre con los vendedores y concesionarios actuales? ¿Y los funcionarios de EAJA? ¿Y con los billetes de lotería vendidos?

—Pues con los vendedores hacemos lo mismo que hizo SELAE: o firmas el contrato privado de gestión de las ventas, o bien te quedas con la concesión... ¿Los funcionarios? Son pocos, pues la mayoría de cosas que hace EAJA ya están subcontratadas.

¿Qué ocurre con los reglamentos de loterías? La mayoría citan a EAJA y ahora debemos decir si tienen que referirse a la nueva LCSAU. ¿Quién hace los sorteos: la Generalitat o la nueva LCSAU? ¿A qué cuenta tienen que ir a parar los ingresos de los apostantes a los vendedores: a las de la Generalitat o de la entidad privada?

—¡No me líes! En la modificación de la ley del Juego debemos decir que "el juego de lotería, en sus diversas modalidades, se reserva a la Generalitat. Y está organizado y gestionado 'por cuenta' de la Generalitat, por LCSAU". Resuelto (es el texto literal del artículo 1 del decreto-ley y del artículo 5.4 de la ley del Juego aprobado en la Disposición Final 2ª del decreto-ley).

Estupendo, pero realmente no estamos ante la recaudación de un tributo. Las entidades bancarias colaboradoras ingresan los tributos que pagan los contribuyentes "por cuenta" de la Generalitat pero en este caso cuando compran un billete de lotería no ingresan ningún tributo porque siguen apostando algo. Y si lo pierden, bien... Es como si fuera un tributo (je,je,je). Pero si ganan, tenemos que pagarle el premio. ¿No sería mejor que LCSAU lo haga todo como ocurre con SELAE: ingrese en sus cuentas las apuestas, pague los premios... Y luego nos pase los beneficios, que los tendrá?

—En absoluto. Si lo hiciéramos así, tendríamos que decir en la ley que el monopolio no lo 'retiene' la Generalitat, sino que se lo damos a una empresa privada. Y entonces, ¿cómo justificaríamos otorgar esta gestión 'indirecta' de forma directa sin pasar por un concurso o algo así? Nos aplicarían las normas de la UE antimonopolio, habría empresas que querrían concurrir... ¡Nada, nada! Nuestro monopolio no es 'empresarial', sino soberano.

Correcto. Pero en ese caso tendremos que decir qué son los ingresos de las apuestas, y el pago de los premios dentro de nuestros 'presupuestos'. ¿Cómo y qué le pagamos a LCSAU?

—Me lo pones difícil, pero vamos a hacer dos cosas. Firmaremos con LCSAU un 'contrato programa' donde diremos cuánto y cómo se lo pagamos. Y como somos nosotros mismos, no hay problema (así reza el artículo 2.3 del decreto-ley). Paralelamente montamos un sistema en que las apuestas realizadas se consideran 'ingresos de derecho público'. Incluso podríamos utilizar la vía de apremio para cobrarlas (lo afirma el artículo 3.1). Con todo ello constituimos un 'Fondo de Premios' que LCSAU administrará (lo señala el artículo 4). Y lo que sobre, una vez pagados los premios y demás gastos que LCSAU nos indicará, lo asignamos y destinamos a 'la prosperidad y cohesión social' (afirmación del artículo 3.2).

Me has convencido. Montado el esquema, pasamos a la acción porque hay que hacerlo urgentemente:

• Redactamos el concepto clave de todo: las loterías son de la Generalitat, las gestiona LCSAU y los resultados son para la prosperidad (lo hemos dicho hasta ahora con EAJA) Artículo 1
• Decimos qué es y cómo funcionará LCSAU y luego ya firmaremos el 'contrato-programa' (artículos 2 y 7.8). Por si acaso diremos que el único socio somos nosotros (artículo 3.2).
• Estableceremos el flujo de las apuestas y del pago de premios (artículos 3 y 4). Si hay que integrarlo en un presupuesto anual, que sean los responsables de los números quienes resuelvan el problema contable.
• No sólo crearemos el 'fondo para premios', también un 'fondo de reserva para mejorar premios' y el 'fondo de loterías para prosperidad y cohesión social' (artículos 5 y 6). El primero lo manejará LCSAU y el segundo nosotros mismamente. Incluso podemos crear un órgano de todos los departamentos para ver dónde van a parar tales fondos. Es una idea redonda porque obligamos a los departamentos de destino a difundir en periódicos, revistas o redes sociales que les han llegado estos fondos de estas loterías (artículos 6.4 y 6.5).
• También diremos cómo tienen que acoplarse los antiguos vendedores concesionarios a la nueva situación de comisionistas privados. Como algunos no querrán, fijaremos qué ocurrirá con quienes no quieran: quién les controla, quién les sanciona en su caso... Como a SELAE le ha ido bastante bien, reproduzcamos su esquema, que es algo bastante complejo y que lo haga todo o casi todo LCSAU (artículos 7 y 8).

—Correcto, pero el que pregunta ahora soy yo. ¿Acaso no dijiste que había que modificar la ley del Juego y que los reglamentos vigentes de Lotería había que tenerlos en cuenta?¿Cómo funcionará LCSAU a partir de mañana si todo ésto no se ha modificado?¿Declaramos disuelta EAJA, aunque no hayamos derogado la ley? El tiempo apremia.
Cierto. Además de aprobar todo lo anterior en la parte principal del decreto-ley, tengo pensado lo siguiente vía Transitorias, Adicionales, Finales y Derogatorias de todo tipo, que para eso están:

a) pase lo que pase, declarar que todas las referencias normativas de EAJA deben ser a LCSAU (Disposición Adicional 1).
b) Lo mismo, pero con el Consejo de Administración (Adicional 2)
c) Los comisionistas podrán firmar los nuevos contratos en dos años (Transitoria 1).
d) Mencionaremos todos los reglamentos de las loterías vigentes por si acaso alguien dijera que cuándo se publicaron. No eran disposiciones generales, sino normas de autoorganización. La ley estatal del Juego dijo lo mismo y nadie se ha quejado (Transitoria 2).
e) Las pegas presupuestarias y demás flujos que hemos discutido lo trataremos, pero hay que darse un plazo: EAJA que siga funcionando como tal hasta el 30 de septiembre y el lío presupuestario ya se resolverá cuando se firme el 'contrato-programa' y como mínimo, damos un plazo para que nos lo resuelvan hasta el 31 de diciembre (Transitoria 3).
f) Para no tener que aprobar otro decreto-ley de la noche a la mañana, derogamos la ley y los reglamentos de EAJA (Derogatoria 1 y 2)
g) Por si acaso, deroguemos todo lo que se oponga a ello (Derogatoria 5).
h) Hay varios artículos de la ley del Juego que hay que modificar urgentemente para que empiece a funcionar todo ésto (Final 2).
i) El Catálogo de Juegos del decreto 240/2004 debe incluir las loterías para decir quién las organiza: "La lotería la organiza la Generalitat por medio de LCSAU a quien corresponde su organización y gestión directa" (Final 3).

—Pero, ¿quién hace los sorteos? ¿LCSAU hace 'gestión directa o 'gestión indirecta'? Ojo porque luego vendrá la AEAT y nos dirá algo. ¿Pagar Impuesto de Sociedades o IVA a la Hacienda estatal?

No hay que preocuparse. Por eso lo he dejado tan ambiguo. Para unas cosas diremos que hace una 'gestión directa' y para otras, 'gestión indirecta'. Y así, no nos quitarán nada. Todo previsto.

—De todas formas, no olvides dejar igualmente ambiguo el tema de los colaboradores que nos ayudarán a la venta de loterías. Hay que resolver si les corresponderá algo de La Grossa, si recargarán el precio de los billetes...

Tampoco hay que preocuparse. Lo he dejado en el aire (artículo 7.3 y Final 4).

—Estupendo, pero hay que hacerlo ya mismo. No podemos esperar a debates parlamentarios para todo ésto (decreto-ley rigió el día siguiente de publicarse en el DOGC-Final 6).

Conclusiones

La necesidad y urgencia de publicar el decreto-ley obedece a:

1) Una decisión previa de la Generalitat de modificar la naturaleza de la entidad gestora de los juegos que hasta ahora gestionaba de forma monopolística en Catalunya
2) La transformación prevista hace un año no se acompasó o preparó con una previa modificación de varias leyes y reglamentos necesarios para tal fin
3) Para transformar la EAJA en LCSAU efectivamente era preciso modificar leyes y reglamentos. El decreto-ley lo resuelve apresuradamente cubriendo una estructura y conceptos de difícil digestión porque el esquema es contrario a principios generales básicos del Ordenamiento Jurídico en que se incluyen. ¿Es la lotería una actividad empresarial? ¿Es factible monopolizar la gestión de loterías de Catalunya?
4) Más allá de su convalidación parlamentaria, todavía precisa 'consolidar' muchos parámetros principales de toda la estructura normativa creada: cuál es la relación entre LCSAU y Generalitat; cuál es la relación entre LCSAU y los comisionistas; cuál es la proposición 'presupuestaria' de toda esta actividad, y; por supuesto, la incógnita sobre la trascendencia tributaria (estatal) de todas estas relaciones y posiciones que puede ser decisiva económicamente para su viabilidad económica real. 

Gestión y venta bajo la ley 5/86, que creó EAJA

La ley de 1986 desplegó EAJA bajo dos realidades básicas que, con todas las contradicciones (incluido el escaso rendimiento económico, nunca realmente conocido), funcionaba:

• La gestión propiamente dicha de los sorteos y de los flujos económicos tenía una difícil asunción por la Generalitat por muy expertos funcionarios de formación económica que tuviera, dada la naturaleza 'empresarial'. Resultado: gran parte de la gestión se externalizó a terceros, aunque la ley prohibía esta fórmula ('gestión directa de la Generalitat': vía funcionarios públicos).
• Las ventas de billetes y boletos sólo podía realizarse físicamente a través de terceros: 'concesionarios administrativos' (tiendas, supermercados, comercio en general...) Posteriormente se abrió el canal de Internet, cuya actividad requería 'gestión externalizada' e impropia de funcionarios. 

Huida ’hacia adelante’ sin aparente respuesta

La Exposición de Motivos del Decreto-ley 16/21, de 13 de julio, dedica una escueta explicación para justificar lo esencial en un decreto-ley a cargo de un Gobierno: su urgente necesidad. El antepenúltimo párrafo de la Exposición de Motivos lo dice bien claro: "mantener sin interrupción el normal funcionamiento de las loterías una vez que LCSAU ha sido inscrita en el Registro Mercantil", circunstancia inviable con la tramitación de una ley ordinaria. Es decir, nadie previno que tal cosa ocurriría.

No hay mención alguna a 'urgencia' o 'necesidad' por sustituir el régimen de 1986; apenas el reconocimiento de que a 'alguien se le olvidó legislar' para que el régimen se adecuara a la nueva situación. Cierto, podía haberse adoptado un decreto-ley más sencillo que demorara la transformación de EAJA en tanto todas las modificaciones legales hubieran sido aprobadas en una ley más reposada.

Sin embargo, la aprobación urgente (sin informes, sin estudios previos conocidos, sin audiencias, sin interlocución) de una serie de modificaciones legales e incluso de rango reglamentario, impone numerosas dudas. Anticipo que esta 'huida hacia adelante' de difícil justificación no hallará quién se oponga. Dudo que alguien recurra y, por descontado, ¿alguien responderá al perverso argumento: "hemos hecho lo mismo que se hizo con LAE en 2011, pero a nivel autonómico"?